1.犯罪嫌疑人、被告人因行政违法，在被行政拘留期间交代自己犯罪事实的，如何认定自首？

(资料图片仅供参考)

刑事审判参考第468号案例认为对 此应当具体情况具体分析。 因为行政拘留等非刑事强制措施与刑事侦查活动有质的区别，对于犯罪嫌疑人在该期间交代罪行的行为是否成立自首应当严格按照刑法第六十七条的规定进行判断。 如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。 如果被告人在侦查机关掌握了一定犯罪证据并将其确定为犯罪嫌疑人的情况下，以其他行政违法行为将其行政拘留，被告人在行政拘留期间被动交代犯罪事实的行为不能认定为自首。

2.由犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕并将犯罪嫌疑人抓获的情况是否应当认定为自动投案从而构成自首？

自首司法解释中规定，犯罪嫌疑人的亲友接到公安机关通知或主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也认定为自动投案。 刑事审判参考第464指导案例认为如果被告人被抓获时予以配合，归案后如实供述自己的犯罪事实，但被抓获时没有主动投案的意思表示或行为，既没有体现出对其犯罪行为的悔罪认识，也没有主动前往司法机关接受追究的行为，其人身危险性和主观恶性没有发生变化，对此不能认定为自首，但亲属提供被告人线索，从人伦情理角度来看，其与一般社会公众协助抓捕有差别的，考虑到社会和谐效果，司法机关对此在量刑中应当予以考虑，即对此不宜认定为自首，但在量刑时应当根据具体情况酌情从轻处罚。

3.向被害人投案是否能认定为自首？

有人对此认为，行为人向被害人承认作案，虽然不同于直接向司法机关投案，但其是将自己置于随时因被害人的告发而受到司法机关处理的情势下，向被害人报案，行为人愿意接受司法机关处理。 在这种主观心态下，行为人向被害人承认作案，与其向司法机关投案，效果上并无本质差别。

刑事审判参考第437号指导案例认为，自首司法解释明确规定，投案对象除司法机关，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人，因为向这些机关或个人投案最终必将会移送到司法机关处理。对于行为人向被害人投案的情形，司法解释并未规定。因此，如果被告人主动向被害人投案，承认自己作案，并进行赔偿，是为了与被害人私了，主观上是为了防止被司法机关发现与处理，因此并无主动将自己置于司法机关处理与控制下的意愿，进而不能认定被告人构成自首。

4.被告人在犯罪过程中多次用电话报警，但报警内容未涉及自己的犯罪行为，案发后滞留现场等候警方处理，并在讯问后如实供述主要犯罪事实，对此是否成立自首？

刑事审判参考指导案例394号案例认为，被告人报警后见到警方后没有立即供述自己的犯罪事实，而是警方通过一定的调查行为，认为被告人具有重大犯罪嫌疑后对其进行审查后，被告人才承认自己的犯罪事实，但由于被告人在互殴过程中受伤，疗伤作为首要任务的情况下，不应苛求被告人没有立即向警方交代自己的犯罪事实，只要在警方询问（或者讯问）过程中，如实供述了本人及同案犯的主要犯罪事实，应当认定为自首。

注：这里个人认为参照审判参考的其它指导案例观点，行为人虽然主动打电话报警，电话中未供述自己的犯罪行为，同时在警察掌握一定证据后对行为人进行讯问，此时行为人已经成为犯罪嫌疑人，不是所谓的形迹可疑人，且此时供述已经丧失了反映行为人主动投案的意愿，及反应行为人认罪、悔罪，能够节省司法资源的自首本质条件，故该394号指导案例在司法适用中应谨慎参考。

5.犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行，能否认定为自首？

犯罪嫌疑人经过口头或者电话传唤到案后，主动到案，如实供述自己的犯罪事实，认定为自首，目前已经成为司法实务中通行观点。 这里个人再结合刑事审判参考第354号指导案例观点详细分析其中缘由。 第一，传唤不属于强制措施，其与拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得适用械具。 而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。 通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。 可见传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。 第二，经传唤到案的行为人，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。

6.行为人在取保候审期间犯新罪而逃跑，后被公安机关网上通缉后又主动投案，并如实供述罪行，能否认定两罪全案构成自首？

刑事审判参考第1081号指导案例认为，行为人在犯罪被取保候审期间，又犯新罪后逃跑，对此是否认定自首，需区别对待： 行为人逃跑时已因犯罪被采取刑事强制措施，即使逃跑后再主动投案，对该罪也不应当认定为自首； 但其所犯新罪尚未受到讯问，也没有被采取强制措施，对犯新罪单独可以认定构成自首。

7.行为人打电话报警但未承认自己实施犯罪行为是否认定自首？

刑 事审判参考第1044号指导案例认为，行为人主动打电话报警，公安机关出警后，仍不能明确犯罪行为的实施人，行为人的报警并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位，因此如果行为人报警与公安机关将行为人作为犯罪嫌疑人采取强制措施之间没有关联性，即认为行为人的主动报警行为缺乏自动投案的要件。 另如果行为人在见到公安警察后，未及时如实主动供述自己犯罪事实，在公安机关已掌握一定证据后再如实供述，不应当认定为自首。

8.行为人犯罪后使用化名潜逃，后又犯新罪被采取强制措施期间，向司法机关主动交代真实身份及所犯的前罪，对此能否认定前罪构成自首？

余罪自首关键认定在司法机关是否已经掌握。 刑事审判参考第965号指导案例认为 如果行为人潜逃期间或因犯新罪到案后为掩盖漏罪或者前科，，长期使用化名或自报虚假身份，即便该行为人被公安机关网上追逃或录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库作为司法机关是否掌握的标准，而应当本着实事求是、具体情况具体分析的态度审查判断，不能一刀切，对此审查既不能过宽、也不能过窄，对于行为人采用化名的情形，司法审判中应当综合审查在案证据，结合公安机关侦查惯例等情况，具体分析司法机关有无掌握余罪的条件与可能，对于行为人外逃后长期使用化名，司法机关对其真实身份的查证又无其他任何线索的，因此对此种情形可以认定自首，如果司法机关有明确、清晰的查证身份线索，不宜认定行为人对余罪构成自首。

9.行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立？

自首的构成要件之一为如实供述自己的犯罪事实，其是指如实供述自己的主要犯罪构成事实。 犯罪构成事实不仅包括犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面的事实，还应包括犯罪主观方面的事实，这是刑法学主客观相统一基本原则的要求，因此如实供述自己的主要犯罪事实不仅要求行为人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的犯罪主观方面（主观心态），否则就不能认定为自首。 但最高院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复中明确规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。 由此，大家在实务中会感到困惑： 二者是否矛盾，比如实务中常见的非法集资犯罪，被告人自侦查阶段到审判阶段一直如实供述自己集资的事实，但同时认为自己主观上并不知道这是非法集资，并认为其行为不属于犯罪，那么对其主观心态的辩解是可以理解为行为性质的辩解，从而不影响自首的认定； 还是理解为未如实供述行为人的犯罪主观心态，从而不认定其为自首？

刑事审判参考总第96集第943号指导案例认为：批复中规定对自己行为的性质进行辩解，对行为性质的辩解与对主观心态的辩解是两个不同层次的问题。因为对于自己的行为是否构成犯罪，是一个主观认识问题，法律只强调自首要求犯罪嫌疑人把自己的行为事实如实地交代，至于是否对自己的行为有正确的法律认识，在自首的认定中是不需要加以评价的。举例而言，行为人在自动投案后如实交代了持刀取得被害人财物的犯罪事实，但辩解其行为不构成抢劫罪，而是抢夺罪，这其实是行为人对行为法律性质的一种主观认识，认识的对错不能否认其如实供述了犯罪事实。反之，如果行为人自动投案后虽然承认从被害人处取得财物，但辩称是被害人归还给他的欠款，否认具有非法占有被害人财物的主观心态，则属于未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。因此，行为人如果未如实供述自己的犯罪主观心态（即罪过形态，故意、过失或犯罪目的），即应当不认定为如实供述自己主要犯罪事实。

10.因涉嫌强制猥亵妇女而被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的猥亵儿童事实的，是否构成自首？

1998 年自首司法解释中规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。同时2010年的司法解释规定，同种罪行还是不同种罪行，一般应当以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权，应认定为同种罪行。因此认定同种罪行包括三种情况：罪名相同的罪行、属于同一选择性罪名的罪行；法律或者事实上密切关联的罪行。

刑事审判参考总第98集第986号指导案例认为强制猥亵妇女罪与猥亵儿童罪虽然罪名不同，也不属于选择性罪名，但二者属于在法律上具有密切关联的罪名，因为在某些猥亵犯罪中，被告人选择犯罪对象的年龄只有大致主观判断，其无法准确分别犯罪对象为幼女还是妇女，所以二者罪名存在关联，不应当认定被告人行为构成自首。

11.行为人犯罪后被抓获归案，因患有疾病需要就医治疗被取保候审，后在取保候审期间脱逃，侦查机关经多次传讯均未到案，后行为人主动至侦查机关投案，如实供述自己罪行的，是否认定为自首？

刑法六十七条第一、二款分别为一般自首与特殊自首的规定。 一般自首的构成要件为案发后自动投案与如实供述自己罪行两方面内容。 有观点认为： 1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，对于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕的过程中，主动投案的，应当视为自动投案，对于上述行为人的行为因同样是在犯罪后逃跑，后又主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，对此应当认定为自首。

刑事审判参考总第120集第1303号指导案例认为，对此不应当认定为自首。理由为：第一，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，故自动投案的时间应在犯罪以后、被采取强制措施之前。行为人案发后被抓获，并已经接受讯问并被采取强制措施，属于已经归案，此后即使又主动归案，已不符合自动投案的时间要求。第二，上述对于行为人在犯罪后逃跑，后又主动投案，视为自动投案的理解不当扩大了自首的认定范围。此种情形针对的是犯罪后始终未被抓捕归案在逃的犯罪嫌疑人主动投案的情形。

12.明知他人报警而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，视为自动投案，后如实供述自己犯罪事实，构成现场待捕型自首。现场待捕型自首的认定中，有时案发现场人员混乱、复杂，需要区分行为人是否主动留在现场等候，还是被现场其他人员控制无法离开，另明知他人报警作为行为人主观方面内容，如何通过全案证据综合认定行为人主观是否明知，而不能仅凭行为人自己供述来认定？

刑事审判参考总第113集第1236号指导案例认为，现场待捕型自首包括相互依托的两个方面： 一是明知他人报案； 二是留在现场等待归案。 两者的结合体现出行为人主动将自己置于司法机关控制之下的主观愿望和客观行为，在一定意义上等同于行为人自动投案，故可视为自动投案。 实践中，他人报案这一事实一般应当有具体的报案人和明确的报案内容，但在人员比较复杂的案发现场，即使行为人不能确定具体的报案人员和报案的事实，但能够概括或笼统地知道有人报案，也可认定明知的成立。 另外，从明知他人报案的结果来看，多数情况下他人报案应当是有效或成功报案，即司法机关通过本次报案掌握了案发的相关信息，并基于此信息而予以相应处理。 如果行为人所明知的并不是一次有效或成功的报案，但行为人误以为他人报案成功而主动留在案发现场等候，最终被查获归案的，考虑到其归案的主动性和自愿性，一般也可认定为明知他人报案。

13.自动投案后，看似如实供述了主要犯罪事实，但供述掩盖案发起因，虚构作案动机，且该事实对行为人定罪量刑具有重大影响，对此是否认定行为人构成自首？

刑事审判参考总第113集第1244号指导案例认为： 自首的司法解释规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 该解释对如实供述的范围和程度提出了定量要求，即不要求犯罪嫌疑人必须交代全部犯罪事实，特别是细枝末节的边缘事实，而是将如实供述的内容限定于“主要事实的范畴”。 犯罪嫌疑人对于主要犯罪事实需要如实供述，不能避重就轻，更不能刻意隐瞒、歪曲编造。 对于主要犯罪事实的界定，目前学界和实务界观点较为一致，即对行为性质认定有决定意义及对量刑有重大影响的案件事实、情节。 简言之，主要犯罪事实包括定罪事实和重大量刑事实两部分。 对量刑有重大影响的事实、情节，通常是指决定对犯罪嫌疑人应当适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更重大的事实、情节。 这里量刑情节除了法定的量刑情节，还包括对量刑有重大影响的酌定的量刑情节。 对案发起因事实或作案动机有所隐瞒、编造一般不影响自首的判断，但若为判断行为人为有预谋的故意杀人的作案动机被隐瞒、编造，则不能认定为自首。

14.行为人作案后逃往他处，犯罪事实尚未被掌握，行为人自杀被救起后主动交代罪行的，能否成立自首？

刑事审判参考总第111集第1212号指导案例认为，对上述情形应认定为在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的情形，即符合形迹可疑型自首的构成要件。 同时认为这里犯罪事实尚未掌握作为重要认定依据，其具体应包括两种情形： （1）犯罪事实尚未被司法机关发现； （2）犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未通过相关法律程序将被盘问人确定为犯罪嫌疑人。 同时一般来说，下列情形应属于罪行已被司法机关掌握： （1）根据案件相关线索，司法机关已经将被盘问人与特定的犯罪事实相联系，将其确定为犯罪嫌疑人，如已发布通缉令，且接受投案的部门在通缉令发布的区域内，以及该罪行已录入全案公安信息网络在逃人员信息数据库； （2）属于现行犯可以被采取拘留等强制措施的； （3）采取传唤或者其他强制措施，要求行为人到案接受讯问、调查的等等。

15.酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为确已准备去投案？

自首司法解释规定，自动投案除主动、直接向司法机关投案这种典型形式外，还包 括经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获等情形。 其中对于准备去投案如何认定，上述情形是否属于确已准备去投案？

刑事审判参考总第103集第1078号指导案例认为，对准备投案的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。具体可以从以下几个方面来认定：（1）必须有准备投案的客观行为，要有证据证明行为人为投案实施了一定的准备行为；（2）准备行为必须是与投案相关的必要行为；（3）准备行为必须能够清楚的反映投案意愿；（4）投案意愿必须具有连续性;(5)准备投案必须有相应的证据加以证明。

16.毒品类犯罪中，因形迹可疑被盘查时发现随身携带的挎包内藏有可疑物品，在被带至公安机关接受调查时，如实供述了非法持有毒品事实的，是否认定为自首？

刑事审判参考总第100集第1037号指导案例认为形迹可疑一词，是指行为人的举动和神色让人起疑心。 这种疑心，是司法工作人员基于经验、常理对怀疑对象所作的一种主观判断。 但是，如果被怀疑者的罪证已经被侦查人员掌握，或者侦查人员凭借一定的事实，证据以及工作经验或者他人提供的线索，对特定对象产生了某种具体的、有针对性的怀疑，从而可以将嫌疑人与某种具体犯罪行为相联系，此时犯罪嫌疑人交代持有毒品的犯罪事实，则不属于罪行尚未被司法机关发觉，不能认定为自动投案。

17.醉驾型危险驾驶罪中自首认定常见问题？

醉驾型危险驾驶罪实务中案发通常为公安机关例行检查酒驾与发生交通事后，由行为人、事故另一方或周围群众报警两种情形。 对于第一种情形，如果行为人在被公安民警询问或者进行酒精呼气检测前主动交代醉酒驾驶的，刑事审判参考总第94集第899号指导案例认为对此不应认定为自首，因此种情形，行为人自己交代虽具有一定主动性，但其归案系具有被动型，即使其不主动交代，公安检查人员也能通过检查发现醉驾的犯罪事实，故对此应当认定为坦白。 另第二种情形在发生交通事故后，该案例认为，如果行为人根本不知道他人已经报警而留在现场或者在得知他人报警后欲逃离现场，但因对方当事人控制或者群众围堵而被动留在现场的，则不能认定为自动投案，但如果行为人得知他人报警后逃离现场，事后迫于压力又主动到公安机关交代犯罪事实的，可以认定为自动投案。

一般自首除主动投案，还需要归案后如实供述自己的犯罪事实，对于行为人虽然如实供述饮酒的基本犯罪事实，但不配合甚至采取暴力手段抗拒对其进行呼气酒精含量测试或者血样收集的，该899号案例同样认为不能成立如实供述自己的罪行，还有的犯罪嫌疑人在交通肇事后逃逸，待血液中酒精含量极低或者检测不出酒精含量后才投案，并否认醉酒驾驶，只承认自己是肇事者，亦不属于如实供述自己的罪行。另《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定，对于隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为如实供述自己的罪行，故对于如果犯罪嫌疑人隐瞒自己曾因酒后驾驶受过行政处罚或者刑事追究的，则不能认定为如实供述自己的罪行（量刑指导意见认为，隐瞒曾因酒后驾驶受过行政处罚或者刑事追究的身份事实，是直接影响能否适用缓刑的决定条件）。

18.侦查机关接举报到犯罪嫌疑人居住处，将犯罪嫌疑人控制。犯罪嫌疑人以其孩子在幼儿园无人接送回家为由，向侦查人员申请接孩子回家后即马上投案，后侦查人员同意，犯罪嫌疑人在接送孩子后，按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，对此是否能成立自首？

《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定： 自动投案是指 犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 本问题中犯罪嫌疑人犯罪后虽然被公安人员发觉，但其在被采取强制措施或者接受正式讯问前，其因正当理由脱离了侦查机关的控制，其后又能主动投案，符合自首认定的节约司法资源的实质条件，应当可以认定为自首。

刑事审判参考总第93集第880号指导案例认为对此不应认定为自首。理由主要为对于一般自首，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。因办案机关掌握犯罪事实、对犯罪嫌疑人调查、谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在该情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。另法律之所规定自首，目的在于鼓励犯罪分子认罪、悔罪、降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪态度，但如果被控制后，虽然可以通过如实供述来表达自己悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。

19.犯罪嫌疑人因故意杀人后主动打电话报警，在等待抓捕的过程中，误以为前来处警的民警为被害人亲属前来报复，又对民警实施杀害行为，后被处警民警当场抓获，归案后犯罪嫌疑人如实供述了自己的犯罪事实，对此能否认定自首？

对上述情形，有人认为犯罪嫌疑人将前来抓捕的派出所民警误认为前来报复的被害人亲属而实施犯罪行为，属于事出有因，虽然其应当对此承担责任，但不影响对其自首认定。

刑事审判参考总第90集第831号指导案例认为，如果犯罪嫌疑人在打电话表示投案后，还继续实施犯罪，表明其主观上并无彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不属于自动投案，不具备自首的本质特征，不构成自首。

20.被告人因其它事情接公安机关通知后，自行前往公安机关投案，并主动如实供述犯罪事实，但在一审判决前翻供，后二审中在最后陈述阶段又恢复如实供述，对此是否可以认定被告人如实供述自己犯罪事实？

一般自首的构成要件为案发后主动投案和如实供述自己的主要犯罪事实两部分，对于主动投案不仅要看投案的时间是在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案，而且还要看犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性和自愿性。 主动性、自愿性是自动投案的本质特征。 实践中，需要根据犯罪嫌疑人客观行为与外在表现综合分析认定，即主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。 主动自愿认罪的主观意愿会促使犯罪嫌疑人主动到案，同样，主动到案的客观行为也可以反映出犯罪嫌疑人认罪悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。 因此被告人系因其它事情接到公安机关通知后，主动到案，其并不具有主观认罪、悔罪的表现，不能体现其主观上具有主动性和自愿性。 另外补充一点，实践中，犯罪嫌疑人虽主动投案，但在投案后的第一次供述中没有如实供述自己主要犯罪事实，而是侦查机关通过侦查后才促使行为人供述的，刑事审判参考第776号指导案例认为，这样的供述既不能体现行为人主观上有认罪悔罪的主动性和自愿性，也没有达到节约司法资源的效果，故无论其后面供述真假，均不能认定其自首，但如果其最初供述属实，但在一审判决前有过虚假供述翻供的，只要其在一审判决前恢复如实供述，不影响其自首的成立。

对于被告人在主动投案，如实供述自己的犯罪事实，但在一审判决前翻供，后二审中在最后陈述阶段又恢复如实供述的，对此是否认定自首？

1998 年最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。这里的翻供时间该如何理解？即翻供发生在什么阶段才影响自首的成立。刑事审判参考第776号指导案例对此认为，如实供述后又翻供的时间节点为一审判决前。此包含三层意思：第一层意思是一审判决前的如实供述纳入是否如实供述的评价；一审判决后的供述不再纳入自首制度中如实供述的评价，但仍可以作为对其认罪态度的评价；第二层意思是，到案后即如实供述，一审判决前任何阶段翻供，只要在一审判决前又恢复如实供述的，仍可认定为自首制度中的如实供述。第三层意思是，一审判决前还未重新回到如实供述的，先前的如实供述以及此后的供述均不再认定为如实供述，故二审中在最后陈述阶段才恢复如实供述，不能认定为自首，但可以作为当庭自愿认罪对其进行量刑上予以酌定从轻处罚。

21.特殊自首（亦称为准自首、余罪自首）中如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论，这里区分是同种罪行还是不同种罪行，一般应当以罪名区分，虽然罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联的，如受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪，应认定为同种罪行，但司法实践中如何具体认定在法律、事实上存在密切关联？

刑事审判参考84集第747号指导案例认为，刑诉法规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。 但是对案件无关的问题，有拒绝回答的权利。 可见，侦查人员的提问，只要与其所实施的犯罪事实有关，如起因、动机、时间、地点、目的、方法（手段）、结果等均是犯罪自然发展过程中的要素，犯罪嫌疑人均有如实回答的义务。 如果涉及其中任何一个要素的行为单独构成另一犯罪，就应当认定涉嫌的两个犯罪在法律、事实上有密切关联，作案人具有义务如实交代。 质言之，几个不同的犯罪实质是同一犯罪过程中连续实施、衔接紧密的不同部分，犯罪嫌疑人、被告人在供述司法机关已掌握的部分时，有义务供述同一犯罪过程中密切关联的其他部分。 因此，行为人因涉嫌某一犯罪被抓获后，供述与该涉嫌犯罪在法律、事实上密切关联的其他犯罪是履行如实供述的义务，不应当认定为自首。 例如存在牵连关系的非法与结果行为，行为人为了杀人而购买持有枪支。

司法实践中，涉及人身、财产的犯罪，如在敲诈勒索、绑架、故意杀人、抢劫、故意伤害、交通肇事等案件中，被害人的人身，其随身携带财物的下落，作案工具的来源、去向等事实，均是与行为人实施的犯罪行为密切关联的事实。在对供述司法机关已掌握的犯罪事实过程中，供述上述事实的，即使实施上述事实的行为单独构成另一犯罪，也不构成自首。

22.2009年职务犯罪案件中认定自首、立功的司法解释中规定，职务犯罪案件中，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为准自首。那么这里办案机关掌握的线索范围应当如何界定？

刑事审判参考第755号指导案例认为，线索大致可以分为两种类型： 一种是能够直接查证犯罪事实的线索； 另一种是不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索。 如果办案机关掌握了第一类线索，就应视为掌握了一定的犯罪事实，犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的，不能认定为自首。 而第二类线索因不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的，具有主动性，有人认为应当认定为准自首，但该指导案例认为此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。 办案机关能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。 一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。

23.被告人实施犯罪后，因其他原因昏迷后，公安机关已掌握其犯罪事实，并在医院对其进行实际控制，被告人醒来后并不明知自己已被公安机关实际控制而投案的，同时不知道在场人员有公安便衣警察，而向在场人员如实陈述自己的犯罪事实，对此是否应当认定被告人行为构成自首？

刑事审判参考第701号指导案例认为，被告人在医院醒来时，其与现场陪护人员正常聊天，陈述自己的犯罪事实，因其不知道陪护人员中有便衣警察，其谈话中没有表示要委托看护人员投案的意思表示，故其行为不能视为委托他人代为投案，即使认定被告人具有投案的主观意愿和行为，但因其已被公安机关实际控制，应视为对其实施了强制措施，其不具备自动投案的客观条件，故不能认定其为自首。 有观点认为犯罪嫌疑人或犯罪事实虽已被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问或被采取强制措施的，可以主动投案。 这里被告人虽被公安机关实际进行人身控制，但并未采取刑事强制措施，因此被告人如果主动投案，并如实供述自己犯罪事实，应当认定为自首？ 因此这里如何认定强措措施是重点。 该指导案例认为投案行为是否符合自首制度的立法精神、是否有利于节约司法资源，取决与犯罪嫌疑人的投案行为能否发生或是否发生了将其自身作为犯罪嫌疑人置于公安机关实际控制之下的效果，故在认定自动投案时，应当从司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制来判断是否已被采取了强制措施。 已被控制的，属于已经被采取强制措施，未被控制的，属于尚未被采取强制措施。 由此，我们可以得出结论，此处的强制措施是指司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人生实施的实际控制，包括刑事诉讼法规定的强制措施在内的实际控制。

24.行为人亲属得知行为人犯罪后，协助公安机关将行为人抓获，行为人归案后如实供述自己的犯罪事实，能否认定自首？

1998 年最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同到案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。刑事审判参考第700号指导案例认为，该解释的规定强调犯罪嫌疑人到案的非对抗性而不是主动性，更加强调自首构成要件中的客观行为和实际效果，而不是执着于判断犯罪嫌疑人的主观心态是否积极，这在一定程度上既突破了传统上对投案自动性的习惯性认识，又保留了投案自动性的合理内涵，确立了可称为非对抗性的认定标准。审判实践中，要注意准确把握投案的非对抗性标准。例如如果亲属实现已经对犯罪分子进行教育、劝导，但是犯罪分子明确予以拒绝，或者在抓捕过程中拒捕，抗拒司法追究，表明其仍具有较强的对抗性，就不能认定为自动投案。如果犯罪分子并不明知亲属已经向公安机关报警或者公安机关正在前来抓捕，其主观方面的对抗性或非对抗性均无从体现，此种情形即使犯罪分子没有拒捕的行为，也不能认定为自动投案。

25.如何认定送亲归案情形下的自动投案？

1998 年最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同到案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为犯罪嫌疑人自动投案。

刑事审判参考第699号指导案例认为，对于上述类型的送亲归案的情形，虽然犯罪嫌疑人并非自己主动要求投案，但实际并不违背其本人意志，故仍应视犯罪嫌疑人为自动投案，但这里存在的一个重要前提条件：犯罪嫌疑人的亲友已经知道犯罪嫌疑人实施了一种或几种犯罪行为，以及犯罪嫌疑人的亲友明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，仍然主动联系有关机关或人员，并亲自陪首或送首，目的是将犯罪嫌疑人有效的置于司法机关控制之下，让犯罪嫌疑人承担相应的法律后果。如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的亦不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案。

26.现场待捕型自首的认定条件？

2010 年最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定犯罪嫌疑人明知他人报案而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。刑事审判参考第698号指导案例对此认为：司法实践中还应当注意以下几个问题。

（1）犯罪嫌疑人尽管现场是消极等待公安人员的抓捕，但必须是犯罪嫌疑人在没有被强力控制、可以逃匿的前提下，出于其独立意愿主动留在案发现场，而不能是一种客观无奈的选择。如现场被人阻拦、群众围堵或因受伤无法离开现场，另这里判断是否有强力控制以及是否可以逃匿，应当采取主观说，即犯罪嫌疑人认为不存在外力强制或自认具备逃匿条件，此种情形下犯罪嫌疑人留在现场等候处理的，可以视为自动投案。

（2）对于他人报案的明知性。这里应当包含两层含义：一是行为人听见、看见或被明确告知已经有人报案；二是依照一般常识判断，案发后现场应当有其他人报案，只要行为人的精神、智力等同于常人，也可推断出行为人应当知道已经有人报案。

27.余罪自首证据材料如何审查？

司法实务中，在认定被告人是否构成自首时，很多时候主要依据侦查机关出具的发破案经过或归案情况说明来认定。 刑事审判参考第695号指导案例认为我们不能仅凭侦查机关出具的发破案经过或归案情况说明，还应当注重审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证言及其它能够证明自首情况的材料。

28.被告人主动对前来抓捕的民警表明身份，并表示要投案自首，但民警在后续抓捕时遭到亲属阻挠，被告人没有任何劝阻言行，对其是否应当认定自首？

刑事审判参考第598号指导案例认为，被告人没有任何劝阻言行，但也没有阻挠、围困或直接逃跑，最终还是被公安机关带回，对此是否能认定自首？ 我们应对被告人的主观意志进行深入分析： 如果此时被告人逃跑或被家人抢回，后未再主动投案，说明其已放弃了自动投案的想法，则不能认定为自首； 如果被告人虽然没有主动劝阻家人，但毕竟没有逃脱，主观上并无逃跑或抗拒抓捕的意思表示，客观上也没有实施配合家人阻挠抓捕的行为，只是态度上有些消极，说明被告人当时处于一种较为复杂的内心矛盾斗争之中，被告人此时没有鼓动亲友闹事，更没有趁机逃脱，说明其没有放弃自动投案的想法，不能因为他没有劝阻而否定其已经做出投案的表示和行为，因此即使亲属不配合抓捕也不影响自首的认定。

29.被告人经公安机关电话传唤到案，到案后未如实供述犯罪事实，在公安机关掌握部分证据后开始如实供述犯罪事实，对此是否能认定自首？

1998 年最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当认定自首。刑事审判参考第565号指导案例对此认为，核心问题是如何界定形迹可疑与犯罪嫌疑。从司法实践来看，区分二者的关键在于司法机关是否已掌握一定的具体证据，根据已掌握的证据能够把行为人同发生的犯罪案件联系起来，即根据现有证据能认定行为人具有犯罪嫌疑。如果司法人员只是根据经验、直觉认为行为人可能是作案人，而没有切实、具体的证据作为判断基础，则不能认为行为人具有犯罪嫌疑，仅属于形迹可疑；如果司法人员掌握了指向行为人犯罪的具体证据，如在其身上或住处发现赃物、作案工具、被害人血迹等，则可以认为行为人具有犯罪嫌疑，而不仅仅是形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定自首；相反，在被确定为犯罪嫌疑人的情况下经讯问而交代犯罪事实的，不属于自动投案，不构成自首（PS：被告人在公安机关掌握其部分犯罪事实证据时，被告人才开始如实供述，其虽然经电话传唤主动到案，但其没有主动投案的意愿，从该点上也可以认定其不构成自首。）。

30.如何认定被告人在案发以后以电话方式报警成立自首的具体情形？

刑事审判参考第525号指导案例对此认为应当具体分析： 在电话中明确表示投案意图，并在到案后能如实供述犯罪事实的，成立自首； 在电话报警时虽然没有明确的投案意图，但在公安人员根据其报警提供的线索达到犯罪现场或抢救现场后，未通过调查将其列为犯罪嫌疑人或采取强制措施之前，其主动向公安人员供述犯罪事实的，或者属于因形迹可疑，经盘问主动如实供述罪行的，也成立自首，但是，犯罪人实施犯罪后，主动打电话报警时并未明确供述其主要犯罪事实或者在公安人员到达后仍未主动供述主要犯罪事实，在公安机关通过调查已将其列为犯罪嫌疑人后才如实供述罪行的，不成立自首。 对于案发后参与抢救被害人的行为不是成立自首的条件，但对于案发后没有逃跑，并积极抢救被害人的被告人在不构成自首的情况下，可以酌情对其从轻处罚。 另如何认定形迹可疑？ 该案例认为形迹可疑指的是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而仅凭行为人的神态、举止等不正常的行为从而认定行为人可疑，或者司法机关及有关组织虽已经掌握了据以推测其行为与某宗罪行有联系的一定的线索与证据，但据此线索尚不足以合理地确定行为人就是实施某起犯罪的嫌疑人。 也就是说，形迹可疑是指司法机关没有证据确定犯罪嫌疑人或者根据已掌握的现有证据不能合理地推定某人就是犯罪嫌疑人，这种怀疑更多是凭借知觉性的推断，这种推测依据的往往是个人工作经验的积累，具有主观性，没有客观性的证据加以证实或者有客观的证据但尚不能证实的。

31. 被告人持菜刀砍打、砍伤被害人后电话报警，报警后被害人持菜刀上前，被告人夺过菜刀砍剁被害人，致被害人抢救无效死亡，后被告人留在现场等公安人员到来后如实供述了犯罪事实，对此是否应当认定自首？

该问题的争议焦点在于是否认定为案发以后主动投案？ 有人认为被告人报警是在案发过程中，并非案发以后，刑事审判参考第522号指导案例认为，刑法六十七条规定犯罪以后，其逻辑性大于时间性，因为任何自动投案行为都只能发生于犯罪以后，且这里犯罪以后并没明确限制必须在犯罪既遂以后，也就是没有排除在犯罪过程中存在自动投案的可能。 从案件整体情况看，被告人在报警后，有条件逃跑却未逃跑，而是留在现场等候公安机关的处理。 这显然是主动将自己置于司法机关的有效控制之下，符合自动投案所要求的本质特征。

这里特别强调一点，该指导案例亦认为，一般情况下，行为人实施完犯罪后报警，又继续实施犯罪行为的，是否成立自首要根据具体情况来作分析，不能一概而论。而且，对于这种情况，即便认定了自首，是否一概在量刑上予以从轻处罚，也要根据具体案情，结合被告人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度来适当把握。

32.如何认定经查实确已准备去投案的自首？

刑事审判参考第476号指导案例认为应当具备以下条件： 第一，主观上，犯罪嫌疑人需要有真实投案意愿，即不论出于何种投案动机，犯罪嫌疑人本人需有自动投案的意志。 第二，客观上，犯罪嫌疑人需要有准备投案的客观表现，这是认定准备投案的关键，如在投案自首前准备财物，妥善安排后事，在紧急情况下保护现场、抢救被害人等待警方到场等，当确有证据充分证明其有为投案而作准备的行为表现，才可认定准备投案。 第三，犯罪嫌疑人没有实施自动投案行为是因被公安机关及时抓获，即如果没有公安机关的及时介入，犯罪嫌疑人将会实施向有关机关主动投案的行为。 第四，主客观相一致，且必须有证据证实，对此一般应当从抓获时犯罪分子是否进行反抗、是否有准备外逃的迹象，其他证人关于犯罪嫌疑人被抓获钱言行的证言、犯罪嫌疑人是否有准备投案的客观表现等方面进行综合审查判断。 总体上讲，准备投案不能仅是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动，必须有一定的言语或行为表现来进行佐证。 至于是否必须要有行为表示，则要看当时的具体情况，如果仅有意愿投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直无任何投案的行为迹象，就难以认定属于准备投案。